广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤知民终457号
上诉人（原审原告）：珠海仟游科技有限公司
法定代表人：王振刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金长青，广东非凡律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：珠海鹏游网络科技有限公司
法定代表人：朱成兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金长青，广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐昊
委托诉讼代理人：黄志鹏，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：危斌，广东富群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖鑫
委托诉讼代理人：黄志鹏，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：危斌，广东富群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳策略一二三网络有限公司
法定代表人：罗晶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄志鹏，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：危斌，广东富群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海南湃网络科技有限公司
法定代表人：陈戈
上诉人珠海仟游科技有限公司（以下简称仟游公司）、珠海鹏游网络科技有限公司（以下简称鹏游公司）因与被上诉人徐昊、肖鑫、深圳策略一二三网络有限公司（以下简称策略公司）、上海南湃网络科技有限公司（以下简称南湃公司）侵害技术秘密纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人仟游公司、鹏游公司的共同委托诉讼代理人金长青、王振刚，被上诉人徐昊、肖鑫、策略公司的共同委托诉讼代理人黄志鹏、危斌到庭参加诉讼，被上诉人南湃公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仟游公司、鹏游公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院在证据保全中没有保全到相关证据，也没有应仟游公司、鹏游公司申请向国家知识产权局调取被诉游戏备案的源代码，程序上存在问题。2.一审法院对举证责任分配错误，仟游公司和鹏游公司已完成举证责任，理由如下：第一，仟游公司、鹏游公司申请法院向国家知识产权局调查备案的“三国页游V1.0”、“三国逐鹿V1.0”的源代码及文档，若法院同意该申请并进行调查，可以将调取回来的内容与鹏游公司提交的游戏软件源代码相比对，判断二者是否构成实质相同。法院调取回来该内容后，鹏游公司对前述比对问题申请鉴定并愿意预付鉴定费用。第二，仟游公司、鹏游公司已提交被诉游戏与“帝王霸业”游戏的界面比对打印件，可推定两者实质相同，还提交了反编译出来被诉游戏客户端的源代码与“帝王霸业”游戏软件客户端源代码的比对打印件，通过两者客户端源代码实质相同这一比较结果，可以推定前述两个游戏的服务器源代码构成实质相同。仟游公司、鹏游公司已在一审庭审中明确在本案中请求保护的商业秘密是“帝王霸业”游戏软件服务器上的源代码。第三，南湃公司提交的源代码是不完整、不能运行的，且修改时间在2018年8月29日即被诉游戏停止运营之后，不是在网络上运行的被诉游戏的源代码，而是为了本案诉讼制作的虚假文件。因此，仟游公司、鹏游公司不同意将南湃公司提交的源代码与“帝王霸业”游戏软件源代码进行比对，也不同意将二者委托鉴定机构进行相同性的鉴定。第四，一审中，法院根据仟游公司、鹏游公司申请作出证据保全的裁定书，在法院工作人员前往其办公地点进行证据保全时，徐昊、肖鑫、策略公司却没有按照该裁定书的内容提供策略公司代码服务器内的所有文件及徐昊、肖鑫电脑上所有文件，造成无法保全到被诉游戏的源代码。因此，应当由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承担不利的诉讼后果。仟游公司、鹏游公司已经申请前述证据保全，故仟游公司、鹏游公司对于证明被诉游戏软件源代码与“帝王霸业”游戏软件源代码是否相同不再负有举证责任。综上，请求判令：1.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵权；2.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司连带赔偿仟游公司、鹏游公司经济损失2550万元；3.本案诉讼费由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承担。
徐昊、肖鑫、策略公司共同答辩称：徐昊、肖鑫、策略公司认可一审判决结果，但不认可鹏游公司“帝王霸业”游戏软件源代码程序及相关文档属于其商业秘密，理由如下：1.根据仟游公司、鹏游公司一审提交的著作权证书以及仟游公司、鹏游公司一审庭审自认的内容，可以明确涉案游戏代码由鹏游公司独立完成开发，没有证据证明仟游公司为涉案游戏技术秘密的权利人，因此，仟游公司并非本案的适格原告和适格上诉人。2.鹏游公司没有针对前述信息制订保密制度，鹏游公司与徐昊、肖鑫之间没有签订保密协议。上述事实说明鹏游公司自始没有表明明确的保密意愿，而且相关义务人从未知悉鹏游公司的保密范围和保密对象是哪些信息，因此，涉案游戏代码的源代码并不构成反不正当竞争法规定的商业秘密或者技术秘密。3.本纠纷的一审用时三年多，仟游公司、鹏游公司未向法院申请过游戏运营平台上游戏目标代码的证据保全，导致南湃公司的游戏软件源代码与涉嫌侵权游戏是否一致对应的事实无法确认。一审法院要求仟游公司、鹏游公司与南湃公司在庭后三日内提供源代码作为鉴定比对依据，但直到一审第五次开庭，仟游公司才向一审法院提交已编辑过的目标代码，以此目标代码作为源代码进行比对，导致比对程序无法进行。徐昊、肖鑫、策略公司认为应该由仟游公司、鹏游公司承担举证不利后果。4.另外，通过仟游公司、鹏游公司在一审过程中的种种程序操作可知，仟游公司、鹏游公司并非以确认侵权获得胜诉作为目的，而是想通过巨额诉讼打击被上诉人的合法经营。综上，请求二审法院驳回仟游公司、鹏游公司的上诉请求，维持原判。
南湃公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
仟游公司、鹏游公司向一审法院起诉，请求判令：１.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵权；2.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司连带赔偿仟游公司、鹏游公司经济损失2550万元；3.本案诉讼费由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承担。
一审法院认定事实:仟游公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2011年3月14日；经营地址：广东省珠海市（厂房的批发、零售（不含许可经营项目）；投资者：洪长春、申伟东、马俊冬、王振刚、深圳市迅雷网络技术有限公司；法定为代表人为马俊冬。
鹏游公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2012年2月20日；经营地址：广东省珠海市（厂房成兵、李文；法定代表人为朱成兵；经营范围：计算机软件开发、销售。
策略公司为有限责任公司，成立于2015年6月24日；经营地址：深圳；经营地址：深圳市南山；经营地址：深圳市南山区；法定代表人变更为肖鑫。
南湃公司为有限责任公司，成立于2014年10月17日；经营地址：上海；经营地址：上海市嘉定；经营地址：上海市嘉定区科技开发、技术咨询、技术转让、技术服务等；自然人股东：陈戈、彭银魁；法定代表人为陈戈。
我国国家版权局于2014年9月20日颁发的《计算机软件著作权登记证书》记载：软件名称：帝王霸业游戏软件[简称：帝王霸业]V1.0；著作权人：珠海市鹏游网络科技有限公司；开发完成时间：2013年6月1日；首次发表日期：未发表；权利范围：全部权利；权利取得方式：原始取得；登记号：2014SR141769。
我国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》记载：软件名称：页游三国游戏软件[简称：页游三国]V1.0；著作权人：上海南湃网络科技有限公司；开发完成时间：2015年5月8日；首次发表日期：未发表；登记号：2015SR077969。
我国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》记载：软件名称：三国逐鹿游戏软件[简称：三国逐鹿]V1.0；著作权人：上海南湃网络科技有限公司；开发完成时间：2015年5月21日；首次发表日期：2015年7月29日；登记号：2015SR162238。
在本案一审庭审中，仟游公司、鹏游公司明确主张徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商业秘密即“帝王霸业”游戏软件源程序及相关文档，具体是指软件名称为“帝王霸业”游戏软件计算机软件著作权登记证上的商业秘密所代表的源程序和文档。
2011年6月11日，仟游公司与徐昊签订《劳动合同书》，双方约定：双方劳动合同期限从2011年6月1日至2016年6月1日止；徐昊的工作岗位为研发，工作任务或职责是运营总监等。该劳动合同附件包括《劳动合同补充协议》、《竞业限制协议》和《保密协议》。《劳动合同补充协议》对劳动合同的未尽事项进行了补充约定。《竞业限制协议》约定：1.保密的内容与范围：本协议所称的竞业限制是指徐昊承诺离开仟游公司后一定期限内不得在生产与仟游公司同类产品或者经营同类业务且有着竞争关系的单位任职，或者自己不得从事与仟游公司生产、经营有竞争关系的同类产品或者业务；双方确认仟游公司生产产品的范围是网络电子游戏软件、网页游戏、移动产品游戏软件、网络娱乐、其他网络产品和其他软件产品等；双方确认与仟游公司同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的单位范围是互联网游戏开发企业、互联网游戏运营企业、互联网服务开发商、游戏工作室等同类型行业企业。2.竞业限制的期限为二年，自徐昊离开仟游公司之日起二年内承担竞业限制义务等。《保密协议》约定：1.保密的内容与范围：本协议所指的商业秘密是指仟游公司研究开发或者其他合法方式掌握的、未被公开的、能给仟游公司带来经济利益或者竞争优势，具有实用性且经仟游公司采取了保密措施的技术信息和经营信息，包括但不限于设计图纸、配方、工艺流程、样品、计算机程序、二进项、公司对外活动（包括外事活动）中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项、公司重要会议决议等。徐昊应对其负保密义务。2.保密期限为徐昊与仟游公司劳动合同期间及解除劳动关系后。
2015年3月3日，仟游公司与徐昊签订《解除劳动关系协议书》，双方约定劳动关系于2015年2月28日终止。在该协议书中，徐昊承诺在2016年7月1日前，决不与仟游公司及其关联公司（如鹏游公司）关联工作人员进行联营、合作、内外勾结、利润分成等，也决不唆使或利诱仟游公司员工离职或违背职务（简称挖人）等。
2011年6月11日，仟游公司与肖鑫签订《劳动合同书》，双方约定：双方劳动合同期限从2011年6月1日至2016年6月1日止；肖鑫的工作岗位为策划，工作任务或职责是策划总监等。该劳动合同附件包括《劳动合同补充协议》、《竞业限制协议》和《保密协议》。《劳动合同补充协议》对劳动合同的未尽事项进行了补充约定。《竞业限制协议》约定：1.保密的内容与范围：本协议所称的竞业限制是指肖鑫承诺离开仟游公司后一定期限内不得在生产与仟游公司同类产品或者经营同类业务且有着竞争关系的单位任职，或者自己不得从事与仟游公司生产、经营有竞争关系的同类产品或者业务；双方确认仟游公司生产产品的范围是网络电子游戏软件、网页游戏、移动产品游戏软件、网络娱乐、其他网络产品和其他软件产品等；双方确认与仟游公司同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的单位范围是互联网游戏开发企业、互联网游戏运营企业、互联网服务开发商、游戏工作室等同类型行业企业。2.竞业限制的期限为二年，自肖鑫离开仟游公司之日起二年内承担竞业限制义务等。《保密协议》约定：1.保密的内容与范围：本协议所指的商业秘密是指仟游公司研究开发或者其他合法方式掌握的、未被公开的、能给仟游公司带来经济利益或者竞争优势，具有实用性且经仟游公司采取了保密措施的技术信息和经营信息，包括但不限于设计图纸、配方、工艺流程、样品、计算机程序、二进项、公司对外活动（包括外事活动）中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项、公司重要会议决议等。肖鑫应对其负保密义务。2.保密期限为肖鑫与仟游公司劳动合同期间及解除劳动关系后。
2015年3月3日，仟游公司与肖鑫签订《解除劳动关系协议书》，双方约定劳动关系于2015年2月28日终止。在该协议书中，徐昊承诺在2016年7月1日前，决不与仟游公司及其关联公司（如鹏游公司）关联工作人员进行联营、合作、内外勾结、利润分成等，也决不唆使或利诱仟游公司员工离职或违背职务（简称挖人）等。
在庭审前，仟游公司、鹏游公司提交了《珠海仟游科技有限公司章程》（复印件）作为证据。《珠海仟游科技有限公司章程》（复印件）显示该公司章程于2014年5月20日订立；仟游公司共有6名股东：马俊东、徐昊、洪长春、肖鑫、王振刚和深圳市迅雷网络科技有限公司；但该公司章程仅有股东“马俊东”的签名。在庭审中，仟游公司、鹏游公司提交的《珠海仟游科技有限公司章程》原件为该公司2016年的公司章程。徐昊、肖鑫和策略公司质证称，仟游公司、鹏游公司提交的该证据《珠海仟游科技有限公司章程》原件与复印件经核对不一致，《珠海仟游科技有限公司章程》原件是2016年的公司章程，且有三个人签名，而徐昊、肖鑫收到的《珠海仟游科技有限公司章程》复印件是2014年仟游公司的公司章程，且该公司章程只有一个人签名。仟游公司、鹏游公司对此解释称：先提交的证据《珠海仟游科技有限公司章程》复印件是2014年仟游公司的公司章程，当时肖鑫、徐昊在该公司担任股东，当庭提交的《珠海仟游科技有限公司章程》原件是变更后的仟游公司的公司章程。一审法院要求仟游公司、鹏游公司庭后补充提交证据，但仟游公司、鹏游公司于庭后并未提交2014年《珠海仟游科技有限公司章程》的原件，也未提交2016年《珠海仟游科技有限公司章程》的复印件。
《珠海市仟游科技有限公司管理规章制度》第四章为保密制度，主要规定：公司商业秘密是指公司研究开发或者以其他合法方式掌握的、未被公开的、能给公司带来经济利益或者竞争优势，具有实用性且经采取了保密措施的技术信息和经营信息，在一定时间内只限一定范围内人员知悉的事项；公司成立保密小组；所有公司员工都有义务和责任保守公司秘密，对公司秘密的知晓范围执行压缩控制的原则；公司商业秘密的范围是指任何专有、秘密或非公开性，包括但不限于技术方案及优化方案、设计图纸、工艺流程、配方、技术指标、计算机软件、数据库等以及公司秘密资料的呈现形式和划分等级等；具体的保密措施以及员工保密守则等内容。《职工代表讨论规章制度会议决议》显示开会讨论时间为2011年12月22日，管理者代表有马俊冬、徐昊、肖鑫、洪长春和职工代表参加，形成如下决议：与会代表在会议前已经充分理解规章制度内容，并已经将制度内容与所代表的员工充分进行讨论和协商，一致同意对规章制度的修改。
在一审庭审中，仟游公司、鹏游公司提交了徐昊（scott）和肖鑫（miles）的SVN操作记录（电脑打印件），证明徐昊和肖鑫访问涉案游戏软件源代码库操作记录。仟游公司、鹏游公司主张该公司每个员工入职时均有一个对应的英文名，徐昊的英文名为“scott”，肖鑫的英文名为“miles”，该截图上的操作记录是一个修改记录，首先把源代码获取到自己的电脑上，修改后提交到服务器上才产生修改记录。访问全部源代码库的权限仅限定在几个人，徐昊（英文名scott）作为仟游公司副总经理、肖鑫（英文名miles）作为该游戏的策划总监，具有访问“帝王霸业”游戏软件源代码库的全部权限，可以对源代码进行编辑或修改；电脑保存肖鑫在2012年8月至2013年2月、徐昊2014年1月的修改记录，因此，徐昊、肖鑫有获得鹏游公司“帝王霸业”游戏软件源代码的权限和机会。徐昊、肖鑫、策略公司经质证对仟游公司、鹏游公司上述证据的真实性不予确认。一审法院询问徐昊和肖鑫是否确认“scott”和“miles”分别为其入职后使用的英文名称，但徐昊和肖鑫未予以回复。
在一审庭审中，仟游公司、鹏游公司提交了南湃公司的游戏《页游三国》与涉案游戏《帝王霸业》的游戏界面与游戏源代码进行比对的打印件作为证据，证明两者的游戏软件源代码、游戏配置、游戏资源完全相同。该证据为仟游公司、鹏游公司自行打印。徐昊、肖鑫、策略公司与南湃公司对该证据的真实性、关联性均不认可。
在诉讼中，一审法院责令南湃公司提交《页游三国》和《三国逐鹿》游戏运营的截图。仟游公司、鹏游公司主张南湃公司两款涉案游戏《页游三国》和《三国逐鹿》都已经停止运营。南湃公司确认该两款游戏已经停止运营；因此，该公司不能向一审法院提交这两款游戏运营的截图。
在诉讼中，一审法院责令鹏游公司提交其《帝王霸业》游戏软件的源代码，同时责令南湃公司提交《页游三国》和《三国逐鹿》游戏软件的源代码。鹏游公司以U盘保存方式向一审法院提交了《帝王霸业》游戏软件的源代码，并主张该U盘包括客户端和服务器的源代码；客户端的源代码是文件名为“帝王霸业客户端代码+资源”的文件；服务器的源代码是文件名为“帝王霸业服务器代码”的文件。南湃公司以光盘保存形式向一审法院提交了《页游三国》和《三国逐鹿》游戏软件的源代码。一审法院当庭播放了上述U盘和光盘。
徐昊、肖鑫、策略公司对鹏游公司提交的《帝王霸业》游戏软件的源代码发表质证意见称：1.仟游公司、鹏游公司在诉讼中主张涉案游戏的源代码是由鹏游公司独立开发的，但本案游戏源代码是由仟游公司提供的，因此，不确认游戏代码与本案的关联性和真实性。2.该文件中有编译器生成的代码，这些编译器生成的代码并非本案指定的源代码，因此，本文件不属于与本案相关的源代码文件。3.“帝王霸业服务器代码”文件夹中的全部文件夹修改时间显示为2017年9月19日11时41分到42分。另外，文件夹中的大部分文件经目测接近85%以上，统一修改时间为2014年3月31日16时30分。在一个服务器上千个文件中，不可能存在绝大部分文件修改时间为统一在2014年3月31日16时30分的情形。由于文件夹修改时间以及文件修改时间有篡改之嫌，如果没有第三方对文件生成时间的鉴定，无法确认上述文件是否在对应的时间生成的，还是为了本案而篡改的。4.“帝王霸业客户端代码+资源”这个文件夹中有两个文件夹，其中一个文件夹名称为“RESOURCE”。此文件夹修改时间显示为2014年10月17日16时23分，其对应的所有目录下的文件夹，显示的修改时间为2014年9月9日至2014年10月16日。在一组游戏开发过程中，客户端资源内的文件不可能在一个月里面创造这么多的文件及游戏元素，因此，怀疑本文件的生成时间及文件经过篡改，不认可其真实性。另外一个文件夹名称为“CLIENT”，此文件夹中显示的文件只有两个修改时间，其中一个是2014年9月10日，另一个是2017年9月18日。全部文件以及文件夹只有这两个修改时间，因此，怀疑本文件的生成时间及文件经过篡改，无法确认上述文件真实性。5.对于仟游公司、鹏游公司提交的证据，不能确定其技术秘密范围以及对应的文件和文件夹。另外，本案案由为技术秘密侵权，仟游公司、鹏游公司起诉主张徐昊、肖鑫窃取其游戏软件源代码，但徐昊和肖鑫从仟游公司于2015年3月4日离职，在这时间之后所有生成的代码均与本案无关。6.由于仟游公司、鹏游公司在之前的庭审中自认过涉案游戏仍在运营，但其本次提交的证据并不能证明与运营游戏对应的目标代码一致对应。因此，对于仟游公司、鹏游公司提出的该证据，无法确认其真实性和关联性，无法获知涉案技术秘密源代码的范围，仟游公司、鹏游公司应承担举证不能的不利后果。
南湃公司同意徐昊、肖鑫和策略公司的质证意见，并认为仟游公司、鹏游公司现提交的证据无法证明其内容作为比对的游戏软件源代码，且生成时间有很大一个跨度，仟游公司、鹏游公司的证据存在篡改的情形，是为了本案诉讼而提供。
仟游公司、鹏游公司对南湃公司提交的《页游三国》和《三国逐鹿》游戏软件的源代码发表质证意见称：1.南湃公司提交的游戏软件源代码是不能运行的游戏，是有缺失的，因此，对该游戏软件源代码的真实性、合法性、关联性均不认可。该游戏软件源代码本身就不是仟游公司、鹏游公司在本案所指原来在网络运行的被诉游戏所对应的源代码。2.从南湃公司提交源代码的程序来看，该源代码显示文件的制作时间是2018年8月29日，说明其是为了本案诉讼而制作的虚假证据。
徐昊、肖鑫和策略公司对南湃公司提交的《页游三国》和《三国逐鹿》游戏软件的源代码发表质证意见称：无法确认南湃公司提交的源代码的真实性；与代码无关的文件与本案没有关联性。
仟游公司、鹏游公司于2016年2月2日向广东省珠海市香洲区人民法院起诉。后向该院申请证据保全。该院于2016年3月21日作出（2016）粤0402民初字1518号民事裁定书，裁定采取复制、拍照方法保全以下证据：策略公司代码服务器（游戏代码库）内的所有文件（包括但不限于客户端代码库及修改日志、服务器代码库及修改日志、策划案库及修改日志、美术素材及修改日志）、徐昊电脑上所有文件、肖鑫电脑上所有文件、策略公司经营场所的租赁合同、保存的与南湃公司签订的产品代理协议或游戏发布协议、自2015年6月24日至今的银行流水记录及统计后台的流水记录。但该法院工作人员于2016年4月21日向策略公司进行上述民事裁定的证据保全时，经工作人员释明，策略公司仍拒绝提供上述民事裁定书所列的证据事项。
一审法院受理本案后，仟游公司、鹏游公司向一审法院提出申请，请求一审法院调取徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司关于“页游三国”和“三国逐鹿”两款游戏在深圳市腾讯计算机系统有限公司的腾讯网络平台上自运行日起至今的运营收入流水记录和北京世界星辉科技有限责任公司的360网络平台上自运行日起至今的运营收入流水记录。一审法院依法分别向上述两公司调查取证。深圳市腾讯计算机系统有限公司对一审法院的调查取证作出《回函》。该《回函》主要内容是：游戏“页游三国”和“三国逐鹿”的开发商分别为策略公司和南湃公司；并罗列了该游戏在ＱＱ空间（××）平台的运营收入流水，该公司ＴＧＰ平台并未有介入上述两款游戏，因此无收入流水可查。北京世界星辉科技有限责任公司针对一审法院的调查函作出《情况说明》，主要内容是：“页游三国”“三国逐鹿”为同一款游戏，上线名称为“三国逐鹿”，并用光盘罗列了“三国逐鹿”自上线开始截止2017年2月15日充值的逐条数据。
仟游公司、鹏游公司对一审法院调查取得的上述证据质证称：1.对腾讯公司的回函及“三国逐鹿”流水充值记录的真实性、合法性、关联性予以认可。从《回函》内容看,可以确认“页游三国”和“三国逐鹿”分别为策略公司和南湃公司，因此，策略公司和南湃公司属于共同侵权人。从“页游三国”流水充值记录可以看出，从2015年7月1日至2016年11月2日，总收入是1165988元，月平均收入是72853.9元；“三国逐鹿”游戏从2015年10月1日至2016年10月31日，总收入是622389元，月平均收入是47876元。因本案被告在本案起诉以后没有停止侵权，所以这部分数据还不包括2017年1月至今的收入。2、对360平台的回函以及光盘的真实性、合法性和关联性予以认可。从该证据内容看，明确“页游三国”和“三国逐鹿”为同一款游戏，自2015年9月23日至2017年2月15日总收入12870475元，月平均收入757087元，这些数据恰恰证明了权益人的损失。
徐昊、肖鑫与策略公司对一审法院调取的上述证据发表质证意见称：1.对证据的三性均不予认可。有关单位向法院出具的证明除了加盖公司公章外，还应当有法定代表人的签名，以及经办人的签名。而本案中这些公司出具的证明没有法定代表人和经办人签名，其证据形式不符合法律的规定。2.腾讯公司出具的证明与显示情况相矛盾，因腾讯公司称“页游三国”和“三国逐鹿”的开发商是策略公司和南湃公司，这与仟游公司、鹏游公司向法庭提交的关于“页游三国”和“三国逐鹿”的著作权人仅为南湃公司相矛盾。网络游戏上线运营，研发完成游戏以后就做著作权登记，然后根据著作权证书申请以下资质：网络游戏版号、IPC、游戏运营备案，申请的主体即为游戏软件著作权版权登记人，因此，腾讯公司出具的回函，指“页游三国”的开发商为策略公司与事实不符。3.360平台的情况说明书中第一点“页游三国”“三国逐鹿”为同一款游戏，上线名称为“三国逐鹿”，即360平台认为两款游戏为同一款游戏，而腾讯平台指“页游三国”的开发商为策略公司、“三国逐鹿”的开发商为南湃公司，腾讯平台的回函与360平台的情况说明内容相互矛盾，也可说明需要根据游戏版号的主体、游戏著作权登记的主体来确认网络游戏的开发商。
南湃公司对一审法院调取的上述证据提交书面质证意见称：1.《回函》中“营运收入流水”的构成如下：1元1个Q币，Q币充值须扣除渠道费用；剩余Q币余额的25%为腾讯公司收取的游戏服务费，剩余Q币余额的75%才是真实的营运收入流水。2.根据上文计算获得的“剩余Q币余额的75%”每月总额，腾讯公司将计算分成，分成才是实际收到腾讯公司支付的款项。因此，《回函》的营运收入流水总额并非游戏营运收入，应结合计算方法及分成计算真实的游戏运营收入。3.由于上述计算方法及分成方法为腾讯公司游戏平台订立的一般规则，如果仟游公司、鹏游公司不确认其真实性，可以由法院向腾讯公司发函确认。
一审法院认为：仟游公司、鹏游公司起诉主张徐昊和肖鑫窃取其“帝王霸业”游戏软件源代码在内的商业秘密，并利用其窃取的商业秘密成立策略公司开发游戏“页游三国”和“三国逐鹿”，并与南湃公司共同运营涉案游戏“页游三国”和“三国逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商业秘密。因此，本案争议焦点是徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否共同侵犯仟游公司、鹏游公司的商业秘密。依照《民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用
综合双方当事人的诉辩意见，一审法院对本案争议焦点作如下分析和认定：
一、仟游公司、鹏游公司主张的商业秘密属于哪一个权利主体
在本案中，仟游公司、鹏游公司主张被徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其“帝王霸业”游戏软件计算机软件著作权登记证上的商业秘密所代表的游戏软件源程序和文档。根据我国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，帝王霸业游戏软件[简称：帝王霸业]V1.0于2013年6月1日开发完成，著作权人为鹏游公司。尽管仟游公司、鹏游公司主张仟游公司与鹏游公司是关联公司，故徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯二者的商业秘密，但是，仟游公司、鹏游公司没有举证证实仟游公司是“帝王霸业”游戏软件的著作权人；其提交的证据亦不足以证实仟游公司参与“帝王霸业”游戏软件的开发；且在一审庭审中，仟游公司、鹏游公司亦确认其主张的商业秘密是属于鹏游公司的。因此，“帝王霸业”游戏软件的著作权人仅为鹏游公司，相应地该游戏软件所蕴含的本案商业秘密的权利人也应当是鹏游公司。徐昊、肖鑫、策略公司主张仟游公司不具有《帝王霸业》软件的著作权，因而该公司并非本案适格原告及上诉人的抗辩理由，符合事实和法律规定，一审法院予以采纳；仟游公司的诉讼请求一审法院不予支持。
二、“帝王霸业”游戏软件源程序及相关文档是否属于商业秘密
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。鹏游公司主张其“帝王霸业”游戏软件源程序及相关文档属于商业秘密，应当对“帝王霸业”游戏软件源代码程序及相关文档符合法律规定的商业秘密的构成要件进行举证。
首先，鹏游公司应举证证明该游戏软件源程序及相关文档不为公众所知悉。鹏游公司主张其组织人员开发涉案“帝王霸业”游戏软件，并将该游戏软件的源代码程序保存在该公司服务器内。根据鹏游公司提交的《计算机软件著作权登记证书》，该帝王霸业游戏软件的开发完成时间为2013年6月1日，首次发表日期为未发表，权利取得方式为原始取得。徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司并未否定该游戏软件的源代码处于不为公众知悉状态，也没有提交否定证据，因此，一审法院认定鹏游公司涉案“帝王霸业”游戏软件的源代码程序及相关文档处于不公开状态。
其次，涉案游戏软件源程序及相关文档是否具有商业价值。鹏游公司作为一家计算机软件开发、销售企业，其开发的“帝王霸业”游戏软件应当具有可应用性，能够上线运营，并产生积极效果，因此，该游戏软件源代码程序及相关文档具有商业价值。
最后，鹏游公司对涉案商业秘密是否采取了保密措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在本案中，第一，根据鹏游公司提交的《珠海仟游科技有限公司企业信用信息公示报告》和《珠海鹏游网络科技有限公司企业信用信息公示报告》等证据，仟游公司与鹏游公司经营范围相似，有股东相同，经营场所相邻；，经营场所相邻与仟游公司签订的《解除劳动关系协议书》中，均认可仟游公司与鹏游公司是关联公司，因此，可以认定仟游公司与鹏游公司为关联公司。第二，仟游公司与徐昊、肖鑫签订的《劳动合同书》（包括《劳动合同补充协议》、《竞业限制协议》和《保密协议》）和《劳动合同补充协议》约定了保密的内容与范围。在徐昊和肖鑫参与讨论决定的《珠海市仟游科技有限公司管理规章制度》第四章“保密制度”中，明确规定了该公司商业秘密的定义、范围以及具体的保密措施和员工保密守则等内容。第三，在仟游公司与徐昊、肖鑫签订的《解除劳动关系协议书》中，徐昊、肖鑫承诺不与仟游公司及其关联公司（如鹏游公司）关联工作人员进行联营、合作、内外勾结、利润分成等。因此，上述证据可以证实鹏游公司对“帝王霸业”游戏软件源代码程序及相关文档采取了合理的保密措施。
综上，鹏游公司的“帝王霸业”游戏软件源代码程序及相关文档应当属于其商业秘密。
三、徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否实施侵犯鹏游公司涉案商业秘密的行为
侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人的许可，以非法手段获取商业秘密并加以利用的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为属于侵犯他人商业秘密；第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
在本案中，鹏游公司主张徐昊和肖鑫窃取其“帝王霸业”游戏软件源代码在内的商业秘密，利用该窃取的商业秘密成立策略公司开发游戏“页游三国”和“三国逐鹿”，并与南湃公司共同运营游戏“页游三国”和“三国逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商业秘密。鹏游公司应当对被诉侵权人使用的信息与自己的商业秘密相同或者实质相同进行举证。首先，鹏游公司为证明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商业秘密,提交了“页游三国”与“帝王霸业”游戏的界面与源代码的对比打印件等证据，该对比文件打印件为其单方制作，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司对其真实性不予确认，因此，该证据不能证明其主张。其次，双方当事人均确认，在诉讼中，南湃公司的“页游三国”和“三国逐鹿”游戏均已经停止运营，该两款游戏运营的游戏截图等相关信息不能取得。最后，在诉讼中，一审法院责令鹏游公司和南湃公司分别提交“帝王霸业”和“页游三国”“三国逐鹿”游戏软件的源代码程序。尽管鹏游公司与南湃公司提交了各自游戏的源代码程序，但是，双方当事人对对方提交的涉案游戏软件源代码程序的真实性和关联性均不予确认，并主张涉案游戏软件源程序经过篡改，陈述了相关的理由。在双方当事人对对方提交的游戏软件源代码程序的真实性均不予确认的情况下，一审法院不能对“帝王霸业”和“页游三国”“三国逐鹿”游戏软件源代码程序进行比对或鉴定。因此，鹏游公司提交的证据不足以证实南湃公司“页游三国”“三国逐鹿”游戏软件的源代码程序与其“帝王霸业”游戏软件的源代码程序相同或者实质相同；鹏游公司提交的证据也不足以证明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司存在以非法手段获取其商业秘密并加以利用的侵权行为。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回仟游公司、鹏游公司的全部诉讼请求。一审案件受理费166800元，由仟游公司、鹏游公司负担。
二审中，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司未提交新证据。仟游公司、鹏游公司提交广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所出具的穗司鉴17010462700032号《鉴定意见书》一份，拟证明其在本案中主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器端源代码属于不为公众所知悉的技术信息。该《鉴定意见书》记载，在涉案源代码中，附件一所列1891个文件的源代码属于不为公众知悉的信息。徐昊、肖鑫、策略公司对该证据的关联性有异议，认为即使该鉴定意见书的结论正确，由于现有证据不能证明鹏游公司已对“帝王霸业”游戏软件服务器端源代码采取了保密措施，根据相关法律规定，该信息不构成商业秘密，不应予以保护。南湃公司未发表质证意见。经审查，本院对前述《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明：
（一）仟游公司、鹏游公司涉案商业秘密载体及游戏开发情况
仟游公司、鹏游公司为证明涉案商业秘密载体，在一审中提供了一个储存有“帝王霸业”游戏软件源代码的U盘。经勘查，该U盘中的文件后缀名均为“.cpp”“.h”。
仟游公司、鹏游公司在庭审中陈述，基于其涉案商业秘密所形成的涉案“帝王霸业”游戏，于2013年6月开始开发，于2014年7月完成开发。
（二）策略公司、南湃公司的关系及被诉游戏运营情况
策略公司于2015年6月24日成立，南湃公司于2014年10月17日成立。南湃公司于2018年8月28日以书面形式确认，南湃公司的法定代表人陈戈与策略公司的肖鑫是同学关系。
被诉游戏“页游三国”V1.0的著作权登记证书记载该游戏于2015年5月8日完成，被诉游戏“三国逐鹿”V1.0的著作权登记证书记载该游戏于2015年7月29日完成。
深圳市腾讯计算机系统有限公司回复一审法院的函件显示，“页游三国”游戏于2015年7月1日开始运营,“三国逐鹿”游戏2015年10月1日开始运营。南湃公司于2018年8月28日以书面确认，被诉游戏分别于2018年6月25日和2018年7月17日从360平台和腾讯平台下线停止运营。
（三）被诉游戏源代码及界面相关情况
一审法院于2018年8月27日责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码。南湃公司依据该责令，提供了一张光盘，并指称该光盘中的源代码即是被诉游戏源代码。经勘查，该光盘中的文件后缀名均为“.cpp”“.h”等；这些文件属性栏的内容显示，文件修改时间均为2018年8月29日。
仟游公司、鹏游公司在一审中提交的游戏界面比对资料显示，涉案“帝王霸业”游戏与被诉游戏均是战争策略类游戏。而且，两游戏界面均有武将、装备、名册、战斗、酒馆爵位、首充、过关斩将（千重塔）等内容。
二审中，本院向深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）发出调查函调取被诉游戏的源代码及目标代码，腾讯公司回复如下：“第一,在Wegame平台(前身为TGP)平台上未检测到“页游三国”和“三国逐鹿”的信息,Wegame平台和已经停止运营的TGP，均不会获取游戏代码。腾讯无法提供源代码、目标代码。第二，在QQ空间开放平台未检测到“三国逐鹿”的信息，该游戏应未在QQ空间开发平台上线。在QQ空间开放平台检测到“页游三国”的信息，该游戏曾上线运营，现已下线，而且在运营期间QQ空间开发平台仅通过产品接口接入开发商提供的托管服务器，腾讯并不掌握游戏代码，因此无法提供源代码、目标代码”。仟游公司、鹏游公司对该回函的真实性、合法性、关联性均无异议。徐昊、肖鑫、策略公司对该回函亦无异议。南湃公司未对该回函发表质证意见。
仟游公司、鹏游公司在一审庭审中向法院申请调取“页游三国”游戏软件在国家知识产权局备案的源程序，在二审中向法院申请调查或签发律师调查令调取“页游三国”“三国逐鹿”游戏软件在国家知识产权局备案的源程序和文档，并在二审庭审中陈述其该申请的目的是证明被诉游戏的源代码与“帝王霸业”游戏软件源代码构成实质相同。因在国家知识产权局备案的“页游三国”“三国逐鹿”游戏源程序只涉及被诉游戏源代码中的极少部分，本院对前述申请不予准许。
（四）南湃公司送达情况
一审法院曾以南湃公司工商登记住所地为邮寄地址，向该公司及其法定代表人邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼文书。投递结果为“查无此人”，邮件被退回。一审后期，南湃公司自行到庭参加诉讼，并指定其诉讼代理人代收诉讼文书。二审期间，该诉讼代理人不再代理，而南湃公司并无指定其他送达地址。本院亦以前述住所地为邮寄地址，向该公司及其法定代表人邮寄诉讼文书。投递结果仍然为“查无此人，电联无果”。
仟游公司、鹏游公司在一审庭审中指称：“南湃公司没有办公地址”、“我方向上海市嘉定区市场监督管理局投诉，该局于2016年12月14日将南湃公司列入经营异常名录，但被诉游戏却仍在正常运营……”
本院认为，本案系侵害技术秘密纠纷。根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.仟游公司、鹏游公司主张保护的游戏软件源代码是否构成商业秘密。2.仟游公司、鹏游公司是否为本案适格主体；3.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的行为是否构成侵害涉案商业秘密；4.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司应承担何种民事责任。
一、关于仟游公司、鹏游公司主张保护的游戏软件源代码是否构成商业秘密的问题
2017年11月4日公布的新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，自2018年1月1日起施行。在一审中，策略公司、南湃公司承认被诉游戏至2018年7月方全面下线。故被诉侵害行为系持续到该法新修订之后，本案适用2017年新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第九条第三款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不为公众所知悉”,是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；第十条规定,“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势。本案中，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码能否构成商业秘密,取决于该源代码是否符合三个构成要件:一是不为公众所知悉;二是具有商业价值;三是权益人对该信息采取了合理的保密措施。关于第一个构成要件，首先，仟游公司、鹏游公司以其提交的《鉴定意见书》证明，仟游公司、鹏游公司在本案中主张保护的源代码存在不为公众所知悉的技术信息。而徐昊、肖鑫和策略公司声称没有证据证明该源代码采取了保密措施，从而对该证据不予认可。本院认为，《鉴定意见书》鉴定内容涉及信息是否为公众普遍知悉、是否容易获得以及商业价值方面的内容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施与该信息是否为公众普遍知悉，并不必然有关联。徐昊、肖鑫和策略公司并未提交证据证明相关技术信息为公众普遍知悉，故其反驳理由不能成立。其次，涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息。综上，前述信息属于“不为公众所知悉”的信息。关于第二个要件，该游戏能够上线运营，并为游戏运营者带来经济收益，因此游戏的源代码具有商业价值。关于第三个构成要件，前述游戏软件源代码被放置于公司“帝王霸业”游戏的游戏库中，只有负责有关工作的人员具有访问该库的权限。再者，徐昊、肖鑫与仟游公司签订的《保密协议》中，明确约定了该协议所指的商业秘密包括了计算机程序，徐昊、肖鑫对仟游公司的商业秘密负有保密义务。徐昊、肖鑫在与仟游公司签订的《解除劳动关系协议书》第4条约定“乙方（徐昊、肖鑫）参与项目所涉的商业秘密和知识产权均属甲方（仟游公司）所有……乙方（徐昊、肖鑫）离职后，仍须遵守甲方（仟游公司）的保密规定或《保密协议》”，第6条约定“乙方（徐昊、肖鑫）承诺在离职后，决不侵犯甲方（仟游公司）及甲方（仟游公司）关联公司（如珠海鹏游科技有限公司）的知识产权和商业秘密”。以上证据和事实，能够证明仟游公司、鹏游公司已对“帝王霸业”游戏软件服务器源代码采取了保密措施。而且，前述措施能够使其相对人注意到，权益人已采取了保密措施以及明确商业秘密的范围。该保密措施是合理、有效、具体的。退一步而言，即使双方未签订保密协议，而该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，该行业人员包括游戏软件源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该游戏软件源代码商业秘密。特别是，本案中，涉案源代码已被放置于服务器并用权限进行管理，该公司的接触者均应当知晓公司的保密意图和保密内容，不应当不正当获取或使用。综上，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码符合前述法律规定的三个要件，构成商业秘密。至于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司主张仟游公司、鹏游公司未能明确本案商业秘密的具体内容及范围。对此，本院认为，仟游公司、鹏游公司在本案一审中已明确其主张的商业秘密为“帝王霸业”游戏软件服务器源代码，在二审中进一步明确了其主张的服务器源代码的秘密点包含在其提供的鉴定意见书附件第1页至第39页记载的1891个文件当中，故其已经明确了本案商业秘密的具体内容及范围。徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的前述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于仟游公司、鹏游公司是否为本案适格主体的问题
本案中，国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》记载，帝王霸业游戏软件[简称：帝王霸业]V1.0于2013年6月1日开发完成，著作权人为鹏游公司。仟游公司和鹏游公司是关联公司，徐昊作为仟游公司的副总经理、股东，肖鑫作为仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人，二人均参与了涉案游戏的开发。由此可以推定，涉案游戏系仟游公司和鹏游公司共同开发。退一步而言，即使无前述事实，虽然涉案游戏的著作权登记在鹏游公司名下，但是，在法律无禁止的情况下，鹏游公司有权与其他主体共同享有涉案商业秘密的权益，况且，该行为并未侵害他人包括徐昊、肖鑫、策略公司或者南湃公司的合法利益。综上，仟游公司、鹏游公司均享有涉案商业秘密的合法权益，具备本案原告主体资格。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。仟游公司、鹏游公司的该上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。
三、关于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商业秘密的问题
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第九条第一款规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”；第二款规定，“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。本案中，如前所述，仟游公司、鹏游公司已证明其要求保护的商业秘密符合法定条件，其还需要举证以下两个方面的事实，一是被诉游戏服务器源代码与“帝王霸业”游戏软件服务器源代码构成实质相同，二是徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当地获取或者使用涉案商业秘密。对此，评述如下:
（一）关于第一个方面的事实
本案中，从行业经验来看，此类游戏从开发至上线运营，往往需要历时十二个月以上。本案仟游公司、鹏游公司投入一年多时间进行涉案游戏的开发，亦能说明此点。而本案中，从策略公司和南湃公司的成立时间以及被诉游戏上线运营时间可推算出被诉游戏开发历经时间,该历经时间与行业经验相比，明显较短。因此，其独立开发的合理性存疑较大。再者，策略公司和南湃公司主张被诉游戏是由南湃公司独立开发，但其从未提交证据证明被诉游戏的开发情况及过程。而且，从仟游公司、鹏游公司的质疑以及法院送达诉讼文书的情况来看，南湃公司可能并无实际经营的固定场所，而现实中游戏公司往往有固定经营场所以便于进行开发工作和管理源代码，因此，其独立开发的合理性存疑。还有，从仟游公司、鹏游公司提供的证据资料来看，涉案游戏和被诉游戏系同类游戏，且两者的游戏模式有一定相似性。基于前述评述，结合仟游公司、鹏游公司已经举证证明其商业秘密成立，还举证合理表明徐昊、肖鑫接触了涉案商业秘密的事实，本院认为，对于被诉游戏软件源代码系与仟游公司、鹏游公司涉案游戏软件源代码实质相同这一待证事实，仟游公司、鹏游公司提供的证据虽未达到高度盖然性的证明标准，但已经能够表明该待证事实具有一定可能性。
本案中，仟游公司、鹏游公司向本院申请调取行政机关在著作权登记程序中备案的部分被诉游戏软件源代码。本院认为，仟游公司、鹏游公司主张保护的范围包括整个游戏服务器源代码，而该备案的源代码只是整个被诉游戏软件源代码当中比例极小的部分。而且，该备案部分是否属于仟游公司、鹏游公司主张保护的秘密点范围，亦无法确定。因此，本院不予准许该项申请。但需要重申的是，本院不准许其申请的理由，并非该证据应当由仟游公司、鹏游公司自行收集以体现“谁主张，谁举证”的举证原则，而是该证据与其待证事实的关联性较弱。本案中，徐昊、肖鑫和策略公司认为，仟游公司、鹏游公司未公证取证被诉游戏的运行界面和被诉游戏的代码作为证据提供给法院，属于未尽到举证责任。对此，本院认为，仟游公司、鹏游公司主张保护的是服务器源代码，并不包含客户端代码，故能够被公证取证的客户端代码，与本案待证事实无关联。而游戏运营界面属于间接证据且未必能够证明待证事实成立。二审期间，本院向腾讯公司发函调取运营服务器上的被诉游戏代码，腾讯公司答复称，腾讯公司并不掌握服务器上的被诉游戏软件源代码和目标代码，该服务器由运营商策略公司和南湃公司掌握。由此可知，在客观上，仟游公司、鹏游公司亦无能力收集这些证据。徐昊、肖鑫和策略公司认为仟游公司、鹏游公司未尽举证责任，该理由不能成立。基于前述事实，包括仟游公司、鹏游公司已经在一审期间向法院提出保全该证据申请等事实，本院认为，仟游公司、鹏游公司已经穷尽其收集证据的方法，但在客观上无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据。由前述事实还能表明，唯独策略公司和南湃公司持有被诉游戏软件源代码，而该证据是证明前述待证事实能否成立的直接证据。
游戏软件源代码是游戏软件开发者的创作成果。游戏开发者进行游戏的上线运营以及后续开发、升级、完善等，均以源代码为基础。在现实生活中，游戏软件源代码被视为游戏公司的重要技术信息，也可作为商业秘密的客体。从行业惯例来看，在游戏软件源代码开发过程中，源代码系由多名程序员分工合作完成，并被统一保管于某一服务器，或由管理软件统一管理，以实现储存内容、记录创作过程包括修改时间等功能。直至游戏上线运营，游戏公司仍会以某种方式完整地保管游戏软件源代码。针对本案而言，策略公司和南湃公司作为被诉游戏的开发公司，其理应保管有开发过程中不同时期不同版本的被诉游戏软件源代码，包括被诉游戏上线运营的版本。换言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客观上有能力提供上线运营版本的被诉游戏软件源代码。再者，本案诉讼发生之后，被诉游戏仍然在线运营。从诉讼发生时起，策略公司和南湃公司应当知晓，其掌握的被诉游戏软件源代码对于查明涉案基本事实的意义，以及其唯独持有该证据的特殊地位。因此，策略公司和南湃公司应当负担该证据不灭失、不被篡改的保管义务。在法院作出保全证据裁定或者责令提供该证据时，如若违反该义务，则应当承担相应法律后果。此外，当条件成就时，策略公司和南湃公司还应当负担依法提供证据的义务。
在一审庭审中，法院责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码，南湃公司提供了一份证据资料。查勘该证据资料即源代码文件可知，其源代码文件的修改日期均为一审庭审后，且所有源代码文件的修改时间均显示相同。本院认为，通常情况下，因各份源代码文件创作时间有先有后，文件的修改时间并不会统一在同一个时间点。南湃公司提供的证据资料明显不符合常理，而徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司并未对此作出合理解释，且包括徐昊、肖鑫、策略公司在内的各方当事人在一审和二审庭审中均不确认其真实性，可见，南湃公司并未如实履行证据披露义务，构成举证妨碍。在一审程序中，仟游公司、鹏游公司还向法院申请保全被诉游戏软件源代码作为本案证据，法院据此作出保全裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。本院认为，该证据系仟游公司、鹏游公司证明待证事实的直接证据，可能对策略公司和南湃公司存在不利，而该证据唯独策略公司和南湃公司持有，策略公司和南湃公司拒不提供并无正当理由，应依法承担相应不利法律后果。
综上，仟游公司、鹏游公司穷尽其方法提供证据，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有证明该待证事实的直接证据，但其无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，本院推定仟游公司、鹏游公司主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。
（二）关于第二个方面的事实
徐昊作为仟游公司的副总经理、股东，肖鑫作为仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人，在二人正常工作范围内，均能够接触到“帝王霸业”游戏软件服务器源代码，即二人均具备充足条件获取该源代码。仟游公司、鹏游公司提交的证据显示，二人曾登陆公司的管理系统对前述源代码进行修改，亦可证明此点。二人从仟游公司、鹏游公司离职后成立策略公司，以该公司名义开发、运营被诉游戏。而南湃公司的法定代表人陈戈与肖鑫系同学，南湃公司应当知晓徐昊、肖鑫与仟游公司、鹏游公司之间的关系，亦应当知晓二人不正当获取、使用仟游公司、鹏游公司涉案商业秘密的事实，但南湃公司却与徐昊、肖鑫、策略公司共同不正当地使用该商业秘密，南湃公司的行为亦应当认定为侵害涉案商业秘密。策略公司、南湃公司以双方的协议为证据提出抗辩，称被诉游戏系南湃公司独立开发并转让给策略公司运营，但策略公司和南湃公司并未提供独自开发的证据。而两公司有利益关联，难以排除两公司系为规避法律追责而制作该协议的合理怀疑，故本院对该证据不予采信，对其抗辩主张不予支持。综上，依据前述事实，在策略公司、南湃公司未有足够理据反驳的前提下，本院认定徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同实施以不正当手段获取、使用仟游公司、鹏游公司的商业秘密。
综上，仟游公司、鹏游公司已经举证证明涉案游戏服务器源代码属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定的商业秘密，以及被诉游戏与商业秘密源代码实质相同，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司存在不正当行为等事实，而对方并未提出足够理据反驳，因此，本院认定徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司构成侵害仟游公司、鹏游公司涉案商业秘密。
四、关于本案民事责任承担的问题
（一）关于停止侵害问题
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失”，本案中，如前所述，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的被诉行为侵害了仟游公司、鹏游公司的商业秘密，依法应当承担相应的民事责任。虽然被诉游戏在本案一审期间已经下线停止运营，但是，考虑到涉案商业秘密已经由徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司不正当获取和侵占，存在被再次使用或者披露的风险，因此，应当支持仟游公司、鹏游公司的相应诉请，判令徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵害。
（二）关于损害赔偿问题
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第一款规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”；第三款规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”；第四款规定，“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。
本案中，仟游公司、鹏游公司主张以腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据来推算策略公司、南湃公司的总收入，以该总收入以及涉案“帝王霸业”游戏运营成本为依据，确定仟游公司、鹏游公司损失数额为2550万元。本院认为，仟游公司、鹏游公司对涉案游戏的运营成本，只作口头主张，并无提供证据证明运营成本的具体数额，在对方不予确认的情况下，对该项口头主张不予采信。退一步而言，即使其提供该项证据，仅凭运营成本这一项数据，也无法计算仟游公司、鹏游公司所遭受损失的具体数额。本案中，依据腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据，可以大概地推算出被诉游戏全部营业收入。但是，被诉侵害人因侵害行为所获得的利益，应当以其营业收入为基础，刨除运营、管理、财务等成本以及相关税金及附加费用等，以此计算出结果。本案中，无法获知被诉游戏前述项目具体数据，而仅有被诉游戏营业收入这一项，无法计算策略公司和南湃公司的相应获利。综上，各方提供的证据不能精确计算《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第三款所规定的经营者“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”。同时考虑到，从腾讯和360平台分别调取来的被诉游戏充值流水数据显示，仅2015年7月至2017年2月两平台总收入已经超过1400万元，前述数据仅仅反映侵害持续时间的一半左右，即使刨除运营成本等其他因素，结合游戏行业经验来看，策略公司和南湃公司因侵权所获得的直接利益已经明显超过300万元。因此，本案应当在《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第四款所规定的法定赔偿上限之上，经综合考量本案证据和各项因素之后，公平合理地酌定损害赔偿数额。
在考量因素当中，本院特别注意到以下几点因素：
首先，被诉侵害人主观恶意明显。涉案商业秘密经仟游公司、鹏游公司长时间开发，且投入了大量人力、物力、财力方得以完成。该商业秘密系两公司未来生存和发展的主要依靠。而徐昊、肖鑫作为前述两公司的股东及高管人员，明知涉案商业秘密是原公司的核心资源，在有保密协议约束的情况下，仍然明知故犯，不正当地侵占该创新成果。这一行为表明，两人不尊重他人合法权益，违背诚实信用、公平竞争的商业伦理道德。徐昊、肖鑫从原公司离职后，短时间内成立了策略公司，并与南湃公司取得合作，共同运营被诉游戏，由此说明，前述主体为了侵害涉案商业秘密已经蓄谋已久。南湃公司明知徐昊、肖鑫和策略公司侵害他人合法权益，仍然与之共同实施，还虚称被诉游戏系独立开发，企图以协议掩盖不正当侵占他人商业秘密的事实，其主观恶意程度同等。
其次，被诉行为持续时间长，侵害获利大。如前所述，被诉游戏上线运营长达三年，营业收入所涉金额较大。虽然无法单凭营业收入计算侵害获利具体数额，但是，营业收入与侵害获利直接相关，故能够说明被诉侵害人相应获利较大。
第三，本案被诉游戏上线运营时间是在“帝王霸业”游戏上线运营后一年左右，此时本是“帝王霸业”游戏开始进入市场黄金期，而被诉游戏却在此时持续运营三年，导致“帝王霸业”游戏的市场份额受其严重挤占。被诉侵害人不劳而获，仟游公司、鹏游公司的成本回收和可得利益实现却受到阻碍。
第四，虽然被诉游戏已经停止运营，但是，涉案商业秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当获取和侵占，故再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在。本案中，仟游公司、鹏游公司并无诉请法院判令销毁被诉源代码，而事实上，即使其有提出该诉请，由于被诉游戏源代码易于复制，通过销毁的方式，难以避免被诉侵害人仍有掌握涉案商业秘密。本案虽有判令被诉侵害人停止侵害，但是，从本案被诉侵害人存在主观恶意且不正当行为蓄谋已久等事实来看，判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑这一因素。
第五，被诉侵害人有违诉讼诚信。如前所述，在一审庭审中，法院责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码，而南湃公司并未如实提供。在一审程序中，法院作出保全证据的裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。前述行为不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。该行为性质恶劣，应予严惩。
综上，本院综合考虑涉案商业秘密的商业价值，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及仟游公司、鹏游公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。
综上所述，仟游公司、鹏游公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第九条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第第十条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1693号民事判决；
二、深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司、徐昊、肖鑫于本判决生效之日起立即停止侵害珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司“帝王霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密；
三、深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司、徐昊、肖鑫于本判决生效之日十日内赔偿珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司经济损失及合理维权费用共计500万元。
四、驳回珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费169300元，由珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司负担50000元，深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司、徐昊、肖鑫共同负担119300元。一审公告费500元，由上海南湃网络科技有限公司负担。二审案件受理费169300元，由珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司负担50000元，深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司、徐昊、肖鑫共同负担119300元。珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司已向本院预交二审受理费169300元，经其同意，其多预交的119300元，由深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司、徐昊、肖鑫迳付给其，本院不另行收退。
本判决为终审判决。
审判长 肖海棠
审判员 肖少杨
审判员 喻 洁
二〇二〇年九月十日
法官助理 宋薇薇
书记员 谢宜桐
