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被称为“中国包装装潢第一案”的王老吉与加多宝凉茶红罐装潢权之争，昨天在广东省高级人民法院正式公开审理。庭审期间广药集团认为，红罐装潢与王老吉凉茶不可分离，要求加多宝停止使用与红罐装潢相同或相似的包装装潢，赔偿经济损失1.5亿元等诉讼请求；加多宝方面则反驳称，鸿道集团首创将红色作为凉茶包装装潢主色，陈鸿道作为专利权人获得了红罐凉茶的外观设计专利。在昨天的庭审中，双方围绕三个焦点唇枪舌战。有意思的是，由于两家企业分别提起诉讼，在两个案子中互为原告和被告，所以法庭上没有原告被告席，而是贴上了企业的名字。据了解，此次红罐装潢权案件，从2012年7月6日正式立案至今开庭，持续了近10个月之久。焦点一：红罐设计究竟属谁？庭审现场，加多宝的代理律师认为，凉茶红罐包装由加多宝母公司鸿道集团董事长陈鸿道设计，并于1997年申请专利，加多宝对红罐拥有装潢权。对此，王老吉大健康公司代理律师反驳称，红罐包装是不是陈鸿道设计，陈鸿道以自己身份设计还是受鸿道集团委托设计等问题目前无法证实，陈鸿道一直弃保外逃，目前尚未归案无法出庭。另外，设计并不产生装潢权，装潢权保护的基础是装潢权对于经营者的标识功能以及其背后所代表的商誉，这种功能只有在投入商业使用后才能产生。据称，早在1995年加多宝与母公司鸿道集团签订的《商标使用许可合同》中，已明确约定授权鸿道生产经营红色罐装、红色瓶装王老吉凉茶。如果没有所有权，又何来授权？双方协议约定的凉茶包装为红罐，而非黄罐、绿罐，这表明并不是像加多宝所说的陈鸿道独创设计了红罐包装，使用红罐属于合同约定，红罐包装的选择设计是在此协议框架下进行的。王老吉大健康公司代理律师还认为，鸿道集团作为商标租赁方，绕过商标所有者广药直接申请外观设计专利，这种行为并不合法。并且，专利的有效期是十年，加多宝所提供的红罐专利设计证书上的专利已经过期，没有法律效力。焦点二：王老吉凉茶如何成为知名商品？加多宝方面提出，自己在17年里投入资金进行品牌推广，做大了红罐王老吉凉茶，本案的知名商品是由加多宝公司生产的红罐凉茶，该知名商品所特有的包装、装潢受法律保护。王老吉方面则提出，王老吉凉茶始创于公元1828年，1992年，王老吉商标被评为广东省著名商标。也就是说，在1995年广药授权鸿道集团使用“王老吉”商标前，王老吉凉茶已是知名商品。2009年，国家工商行政总局商标局作出《关于认定“王老吉”商标为驰名商标的批复》，认定广药集团“王老吉”商标为中国驰名商标。王老吉大健康代理律师指出，根据中国国际贸易仲裁委员会的裁决，加多宝对“王老吉”商标的使用权至2010年5月2日终止，此时加多宝公司才逐步推出一面是“王老吉”一面是“加多宝”品牌的凉茶，以及现在销售的双面“加多宝”品牌凉茶。这些产品至本案起诉之日2012年7月短短两个月，谈不上是知名商品。他还认为，在本案商标许可期间，加多宝公司只是受托加工者，不是法律意义上的“产品制造者”和“生产者”，不是装潢的使用者，法律意义上的“产品制造者”和“生产者”是广药。“王老吉”商标及装潢标识在凉茶上，消费者认为该凉茶来自于广药，当然也认为是广药在使用该装潢。焦点三：商标和包装装潢能否分离？在“设计说”、“使用说”等方面的辩护后，加多宝还提出了“分离说”，认为商标和商品的包装、装潢是独立的，受不同的法律保护，广药只能拿回商标，红罐包装、装潢仍属加多宝所有。对此，王老吉代理律师认为，“特有的包装、装潢”必须与“知名商品”相结合才能产生包装、装潢权，也就是说，红罐必须与王老吉凉茶相结合才能产生装潢权。各种商业标志包括商标、商号、商品名称、包装、装潢等在内，共同形成了一个完整的识别体系，由此建立起的商誉是统一的，而不是分裂的。商标与包装、装潢不可分割的观点，得到了国内相当一部分法学专家的认同。原最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培认为，“王老吉”凉茶特有包装、装潢与该知名商品本身具有不可分割性。当一个有注册商标的知名商品形成后，它便具备完整性与统一性，其特有的包装、装潢在很大程度上将通过商标在消费渠道中形成认知并建立商誉。在商标权属明确的前提下，该包装、装潢不应与商标权割离，如果把红罐剥离给另外一个品牌，势必会为消费者带来混淆困扰。

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“国酒茅台”商标注册事件，引起了全社会的高度关注和热议。目前，商标法修正案草案正处于审议阶段，从学理上对这一事件展开一番探讨，实为必要。笔者认为，“国酒茅台”商标不能注册，因为其在以下方面严重违反了商标法的法理，一旦注册必将引发商标法的法理危机，使商标注册制度陷入形式合法但实质不合理的尴尬。第一， 它违反了商标商誉不是注册的产物，而是市场经营必然结果的法理。商标和商誉好比是一对连体婴儿，保护商标的本质就是保护其上累计和附加的商誉。但商标商誉并非注册的产物，而是市场经营的必然结果。商誉是商标权人通过使用商标和消费者反复博弈的产物，是注册人和消费者围绕着商品质量和其他声誉特征所形成的承诺性契约。但“国酒茅台”商标注册，是试图通过注册的力量来获得“国酒”的商誉。且不论其是否违反了竞争的要求，如果其能够得注册，必须使商标注册机关从一个为商标使用提供起点的保护机构，蜕变为一个商誉的分配机构，从而使注册制度陷入合法化危机。纵观世界上品牌价值较高的商标，如“可口可乐”、“谷歌”、“微软”、“IBM”、和“苹果”等，试问，哪一个是靠注册“国饮”、“国电”来获得品牌驰誉度的？商标的声誉能像土地一般，可以由行政机关进行计划分配和事前划拨吗？消费者心中的“国酒”是商标权人保证商标质量，培养品牌声誉的结果。只要质量誉满华夏，即使不用“国酒”二字，仍然在人们心目中拥有“国酒”地位。反之，即使使用了这二字，一但其质量和品牌声誉无以担负该称谓时，消费者也此时也会拒绝购买这种逆向选择的方式将其拉下神坛。此时又应由谁来为“国酒茅台”商标注册买单呢？第二， “国酒茅台”商标注册违反了商标法通过公有领域制度来保护经营者平等竞争的要求。注册商标专用权是一种合法的垄断，但任何一个主体都不能披上合法的外衣从事反竞争的非法行为。商标法保留公共领域机制，正式为了促进世家的公平竞争。商标法中类似这样的制度很多，比如说很多国家法律明确规定“商品通用名称”不能注册，再比如说我国法律规定“县级以上的地名”、“功能性的立体标志”都被禁止用作商标。商标法中这种“保留地”的存在，就是为经营者共享这些商标资源提供平等的机会和条件。如果将这些不可私有的标志垄断的话，那要么会对其他人推广商品造成困难，导致成本增加；要么会带来披上合法外衣的非法垄断，从而使商标法走向维护竞争的反面。“国酒茅台”商标中的“国酒”显然应作为任何人不可私有的公产来对待，否则注册者势必利用注册登记的优势，垄断体现产品质量的“国酒”语词，来达到排挤竞争对手的目的。“竞争的存在是维持创新生命的血液”，一旦商标法允许“国酒茅台”以事先注册的方式来排除竞争，我们的商标制度就会变成在“创新之火上泼洒灭绝之水”的坏机制。因此，出于维护公平竞争秩序的要求，“国酒”也不能和任何商标相连，更不能通过注册被垄断使用。第三， “国酒茅台”商标注册违反了商标原本属于经验的产物，而非逻辑设计结果的原理。商标作为一种社会和心理资产，它植根于消费者对商标和产品之间思想关联的认知。但显然，“国酒茅台”是逻辑设计的结果，暂且不论茅台是否达到了“国酒”的地位，就是酒产品亦有白酒、黄酒、果酒、啤酒、药酒之分。即便承认其在白酒中有“国酒”的声誉，但统而概之的“国酒茅台”商标则掩盖了其商誉仅限于一类商品的事实。虽然我们也承认驰名商标可以实行跨类保护，但这是建立在先驰名后才有禁止性保护的规定基础上的。而且，这种保护往往是消极的，即在禁止驰名商标被淡化和被不当利用基础上才成立。但“国酒茅台”的商标注册则是以其在某一种产品上的声誉来涵盖其从未经营之产品上的声誉，更关键的是其是通过先前注册垄断覆盖面更广的“国酒”语言的方式，来积极地辐射到其他商品上。这种不以经验为基础，而是以逻辑设计为前提的做法，显然有违商标法的原理。因为，商标专用权的范围是以其使用的商品产生的商誉为限的，只是为了防止消费者的混淆误认和防止“搭便车”现象的发生，才有跨类禁止使用的规定。商标法作为鼓励创新的法律之一，如果让注册者以事先注册的方式，使其商标之商誉直达至其未曾涉及之领域，并赋予其积极的“国酒”的商誉，这种没有经验基础的超前激励，合理吗？总之，不管从何视角看，“国酒茅台”商标注册都不具有正当性。为了避免类似现象的发生，笔者有以下几点建议：第一， 商标法应从基本法的高度进一步明确不可注册应保留在公有领域的要素范围，以避免不必要的争议。第二， 应进一步强化异议和撤销制度，对这种违反了商标注册绝对禁止条款的做法，任何人都可以提起异议和撤销。第三， 应引入公益诉讼机制，允许特定国家机关、社会团体和个人对该种违反公共利益的商标注册行为提起公益诉讼，且公益诉讼实行象征收费或免费制度，在一定程度上还不允许和解。这样才有利于使我国商标法中的公共领域保留机制切实地实现，使商标法在保护合法垄断的同时又促进公平竞争。 新闻来源：光明日报

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